Таким образом, в данном случае неустойка теряет один из важнейших своих признаков, а именно возможность ее взыскания независимо от убытков. Никакие иные суммы в качестве реального ущерба заказчик взыскать с автора не может. Вернемся к п. 1 комментируемой статьи и отметим, что договорная неустойка может предусматриваться договорами об отчуждении исключительных прав и лицензионными договорами, а комментируемая норма не упоминает об ограничениях, связанных с ее взысканием. В отношении договоров авторского заказа, где также может предусматриваться договорная неустойка, законодатель упомянул о неустойке и ограничил случаи и пределы ее взыскания (п. Таким образом, сравнительный анализ двух пунктов ст.
ГК РФ приводит к выводу о том, что, если в договоре об отчуждении исключительного права или в лицензионном договоре автор нарушил обязательство, обеспеченное неустойкой, неустойка может быть взыскана с автора в полном размере. Справедливость этого вывода не вызывает никаких сомнений, как в случаях, когда договорный партнер автора не предъявляет требования о возмещении убытков, так и в случаях, когда такие требования предъявляются (см. ГК РФ). 7. Автор вступает в гражданские правоотношения в двух принципиально различных ситуациях. Первая ситуация - эти отношения возникают в то время, когда автор создает свое произведение. Идет творческий процесс создания, автор еще не знает, создаст ли он задуманное произведение и каким оно будет. Творческий процесс создания произведения гражданским правом регулироваться не может; строго говоря, этот творческий процесс вообще находится вне правового поля. В этой ситуации, естественно, автор не может и не должен нести полную гражданскую ответственность за то, что ему не удалось создать задуманное (заказанное) произведение.
Совершенно иной является ситуация, когда произведение уже создано, когда автор сознательно и добровольно, считая произведение готовым к использованию, заключает договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор. Какую цель преследует автор, заключая такой договор, - получить вознаграждение, прославиться, либо и то и другое (что обычно и бывает) - не имеет принципиального значения.
Интересы автора как творца, создателя произведения получают достаточную правовую защиту, ибо у автора сохраняются личные неимущественные права (ст. ГК РФ); кроме того, за ним сохраняется право отзыва (ст. ГК РФ). В этой второй ситуации применение к автору общих принципов гражданско- правовой ответственности представляется естественным и обоснованным. Нет никаких причин создавать для автора . На практике имеют место случаи, когда автор создал произведение по договору авторского заказа, но передает его не заказчику, а третьему лицу, предложившему автору более выгодные условия его использования. Невозможно дать ответ на вопрос о том, почему в данной ситуации автор должен нести ограниченную ответственность по договору авторского заказа. Нет никаких сомнений в том, что нормы, содержащиеся в комментируемой статье, приведут к дестабилизации договоров об отчуждении исключительных прав и лицензионных договоров, в которых участвует автор.
В этой связи нельзя не признать, что нормы, включенные в комментируемую статью, являются серьезной правовой ошибкой. Более того, возникает вопрос об их соответствии общим принципам гражданского и конституционного права.